Transferência do Trabalhador

 

 

Transferência do Trabalhador 

A transferência do trabalhador é um tema nem sempre bem entendido tanto pelo empregado quanto pelo empregador.Um dos princípios básicos do direito do trabalho é sua inalterabilidade, ou seja, as condições de trabalho não podem ser modificadas unilateralmente, por uma das partes apenas. Entretanto, o entendimento da doutrina, isto é, dos estudiosos do direito, é no sentido de que o empregador, tem, em algumas situações excepcionais, o direito de fazer a transferência do trabalhador e nas condições de trabalho de seus empregados. O nome dado a este princípio é princípio do “jus variandi”.

1.Espécies de Transferência do Trabalhador

Inicialmente vamos enumerar algumas espécies de transferências.

1.1- TRANSFERÊNCIA DE FUNÇAO

De acordo com ensinamentos de Jorge Neto e Cavalcante, em seu livro Curso de Direito do Trabalho, a transferência de função “é a alteração que ocorre na qualificação do empregado e que pode ser de três tipos: duas verticais (promoção e rebaixamento) e uma horizontal (mudança de cargo, dentro do mesmo nível hierárquico) ”.

1.1.a – TRANSFERÊNCIA DE FUNÇÃO POR PROMOÇÃO

Ainda de acordo com os ensinamentos dos referidos mestres, a promoção ocorre quando o empregador é elevado de um cargo para outro, dentro organograma da empresa obtendo aumento salarial e benefícios indiretos. Como é sabido, a promoção pode ocorrer por merecimento ou, ainda, por antiguidade.

1.1.b – TRANSFERÊNCIA DE FUNÇÃO POR REBAIXAMENTO

Por outro lado, o rebaixamento é inadmissível, embora haja exceções. Uma das exceções está prevista no parágrafo único do artigo 468 da CLT que estabelece: ” Não se considera transferência do trabalhador a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”. Em outras palavras, por exemplo, o empregado inicialmente admitido como supervisor que passou a exercer a função de confiança da diretoria, pode retornar ao cargo efetivo por decisão unilateral do empregador.

Cabe observar que, caso o empregado tenha desempenhado a função de confiança por dez anos ou mais, o seu retorno por decisão unilateral do empregador ao cargo efetivo sem que tenha havido motivo justo, gera ao empregado o direito de manter o recebimento da gratificação de função. Este entendimento já foi objeto de manifestação pela Súmula nº 372, I, TST.

3. ALTERAÇÃO UNILATERAL DE SALÁRIO E JORNADA

Um dos princípios básicos estabelecidos na Constituição é a irredutibilidade do salário, salvo se houver disposição contrária em convenção ou acordo coletivo. A redução, todavia, só pode ocorrer em situações excepcionais estabelecidas em lei.

Quanto a alteração unilateral da jornada por parte do empregador há uma maior flexibilidade. Por exemplo, é possível a alteração unilateral por parte do empregado para o período diurno de trabalho de um empregado que tenha função noturna.

4. Transferência do Trabalhador sem anuência

Como princípio, o empregador não pode transferir seu empregado, sem sua concordância, para localidade diferente daquela que foi contratada inicialmente.

Entretanto, esta regra tem exceção.

4.a- Conceito de Domicilio

Não se considera transferência do trabalhador aquela que não acarreta necessariamente a mudança do domicilio do empregado.

O conceito de Domicilio é bastante complexo, podendo-se afirmar que existe diversas espécies de domicilio, sendo o domicilio legal, profissional, necessário, voluntário, etc.

Para fins de nosso estudo podemos dizer que o domicilio é o lugar onde a pessoa física estabelece sua residência com ânimo definitivo, conforme estabelece o artigo 70 do Código Civil Brasileiro. Nesse particular, domicilio tem um conceito jurídico.

4.b- Conceito de Residência

Já residência é onde a pessoa permanece com habitualidade, onde dorme, faz refeições e vive. A residência por sua vez, dá a ideia de uma situação de fato e não tem um conceito jurídico.

Como fica a transferência do trabalhador,diante do conceito de domicilio e residencia?

Vale ressaltar que não se considera transferência do trabalhador a situação em que o empregado continua residindo no mesmo local, apesar de trabalhar em município diferente. Também não se considera transferência do trabalhador  quando o empregado permanece trabalhando no mesmo município ainda que em outro bairro do mesmo município.

Daí se conclui que não se considera transferência quando o empregado trabalha na mesma região metropolitana como acontece em São Paulo, por exemplo. Se o empregado o empregado sai de São Paulo para trabalhar em Guarulhos não ocorre a transferência do trabalhador desde que não ocorra a mudança de local onde o trabalhador reside.

Quando o empregado é transferido por decisão unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, ele tem o direito a um acréscimo salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte conforme manifestação da Súmula nº 29, TST.

5.- Transferência do Trabalhador Ilícita

Via de regra a transferência do trabalhador sem sua anuência é ilegal. Entretanto, existem situações em que ela é permitida. E é isso que vamos tratar abaixo.

5.a- Cargo de Confiança

Cargo de confiança é aquele em que o empregado é investido de poderes de representação e gestão podendo praticar atos que obriguem o empregador. Consequentemente, caso o empregado exerça um cargo de confiança é lícito o empregador proceder a transferência do trabalhador para outro local, mas este fato não exime o empregador da responsabilidade de pagar o adicional de 25%, enquanto perdurar a transferência, conforme dispõe o parágrafo 3º do artigo 469 da CLT.

5.b- Cláusulas Explícitas e Implícitas

Diz-se de que existe cláusulas explícitas quando no contrato individual de trabalho firmado por escrito, contém a hipótese de que poderá haver a transferência de local de prestação de serviços.

Por outro lado, diz-se que a cláusula implícita ocorre quando não está escrito, mas que diante das características do trabalho realizado pela empresa ou ainda da função desempenhada pelo empregado pode se inferir que o empregado poderá ser transferido para outras localidades. Esta hipótese ocorre, por exemplo, com empregados de circo.

Em ambos os casos acima a empresa deverá comprovar a necessidade do serviço a ser realizado em outra localidade, conforme Súmula nº 43 do TST.

Entende-se que há necessidade do serviço quando houver impossibilidade da empresa desenvolver sua atividade sem a presença do empregado.

Também neste caso, embora o empregador possa fazer a alteração unilateral do contrato de trabalho, ele deve pagar o adicional de 25%, enquanto perdurar a situação.

5.c- Extinção do Estabelecimento

Esta é outra hipótese em que a transferência do trabalhador é permitida. Havendo a extinção da empresa o empregador pode proceder a transferência do trabalhador. Neste caso o empregador não está obrigado ao pagamento do adicional de transferência nos termos parágrafo 3º do artigo 469 da CLT.

Por estabelecimento deve-se entender a unidade técnica de produção, ou seja, onde se encontram todas as máquinas e equipamentos, os bens incorpóreos com a presença dos empregados em um determinado local, onde a empresa desempenha suas atividades.

Vale observar também que é legítima a transferência do trabalhador por ato unilateral do empregador não só na hipótese de extinção definitiva do estabelecimento onde o empregado desempenhava sua função para uso de sua força de trabalho em outro estabelecimento da mesma empresa em outro local, mas também na hipótese de transferência do estabelecimento de uma localidade para outra.

O parágrafo 2º do artigo 469 da CLT determina de forma clara que “ é lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalho o empregado”.

6- TRANSFERENCIA PROVISÓRIA

É importante também salientar que o adicional de transferência de 25% sobre o salário do empregado antes da mudança do local de trabalho só é válido nas hipóteses acima discriminadas, ou seja, nas transferências na hipótese de cargo de confiança e existência de cláusulas explícitas ou implícitas, visto que ambas são consideradas transferências provisórias.

Assim, não é devido o adicional na hipótese de transferência definitiva.

Não há uma definição do que seja transferência provisória. Tem-se entendido que se considera provisória aquela transferência que perdure entre 30 e 120 dias.

Seja qual for a forma de transferência, quer seja provisória ou definitiva, todas as despesas resultantes da mudança do local de trabalho correm por conta do empregador, nos termos do art. 470 da CLT

Transferência do Trabalhador
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Washington Luiz Rodrigues

Advogado especialista em Direito do Trabalho e Direito Tributário. Técnico em Contabilidade e sócio da empresa WCA Contabilidade Ltda.

Website: http://www.meusdireitostrabalhistas.com/

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